在争议与并购交易中管理财务风险

引言

对企业而言，潜在或正在进行的诉讼就像一颗不定时炸弹，对于企业构成显著的财务下行风险。这些潜在风险包括法律费用、法院或仲裁庭可能判定的赔偿，或有利判决被推翻。在一些情况下，和解提议无法满足企业的期望，而长期诉讼的“遥遥无期”更是让人望而生畏。

法律费用会迅速增加，耗费大量人力物力并影响到企业的盈利能力。由于诉讼的持续时间、成本和涉及金额都充满不确定因素，企业往往难以高效地规划和分配资源。在正常业务运营中，企业需要为可能的财务影响（如：预期损失及未来的法律费用和开支）做好充分准备。

在并购交易中，法律类风险通常在尽职调查过程中被标识为红旗风险，这些风险涉及监管、许可、合同或产权等多个方面。买卖双方往往都不愿承担这些风险，进而导致交易陷入僵局。尽管买家可能试图通过协商赔偿条款、要求托管金或压低购买价格来降低财务下行风险，但想要在出售资产后能够“干净”退出的卖家未必愿意接受这些条件。

律师无法向客户保证争议的最终结果，也无法保证已识别的法律问题不会“东窗事发”。然而，在全球范围内，或有风险与诉讼解决方案作为不利结果的风险管理工具，正日益受到并购律师和企业的关注。这些风险管理工具为企业提供了一定程度的确定性，即使在争议中出现不利结果，企业的财务风险敞口也将被限制在预先设定的范围内。

在并购交易中，或有风险与诉讼解决方案有助于打破谈判僵局。在并购之外，诉讼保险解决方案还有助于企业释放营运资金，保障资产负债表，并增加获得资金援助的机会。中怡保险经纪从风险管理角度为您深入解读如何通过主流的保险解决方案，为企业在这些关键时刻筑起一道坚实的“防火墙”。

 

在新加坡、中国香港和澳大利亚等司法管辖区，根据“败诉方付费”原则，若一方在诉讼或仲裁中败诉，可能需承担双方的法律费用。ATE保险能够保护一方免于承担支付对方法律费用的风险，以及该方自身的开支和部分法律费用。当被保险方败诉时，ATE保险将支付该方的开支（包括专家费用、法院费用/仲裁费用）、被法院或仲裁庭判定的不利费用（最高可达保单限额），以及部分己方律师费用。

在申请人（claimant）的场景下，ATE保险常与第三方诉讼资助搭配使用，从而尽可能降低企业风险。被保险和被资助的申请人无需预先支付法律费用，同时可通过保险抵御不利费用裁决的风险。

居住在海外的申请人更容易受到法院成本保证金申请的影响。然而，被保人无需提供银行保函或托管账户中的款项，保险公司便可通过赔偿契据（deed of indemnity）或反规避背书（anti-avoidance endorsement）提供保险保障。因此，被保险的索赔方无需提供抵押物，这大大增加现金流的自由度。

如果申请人申请禁令，可能需要向法院提供反担保，从而赔偿被告或第三方因被错误授予禁令可能遭受的损害。ATE保险可以提供保障作为保证金的替代方案，避免申请人购买保函或将资金存入法院，从而为申请人释放现金流。

 

当申请人（或被申请人）获得有利的法院判决或仲裁裁决时，对争议各方而言，这并非争议解决流程的终点。败诉方可能针对判决提出上诉或试图撤销仲裁裁决，这一过程可能会延长胜诉方收回赔偿的时间。

JPI能够保护胜诉方免于承担判决/裁决被推翻，或上诉/撤销时裁决金额减少的风险。JPI为判决获胜的绝大部分或部分结果提供确定性。例如，若申请人在审判中获得1亿新币的裁定额，JPI可能为其中的9000万新币提供保障，而申请人承担1000万新币的自负额。若判决在上诉中被推翻，被保人将向保险公司索赔9000万新币。若裁定额减少到5000万新币，被保人向被告索赔5000万新币，并从保险公司获得剩余的4000万新币赔付。

与ATE保险不同，JPI的保障不涵盖法律费用和开支，也不对执行风险进行保障，即申请人无法针对被告的资产执行其判决或裁决的风险。被保险的索赔方仍然有权控制上诉并做出上诉相关的战略决策，前提是这一决策是出于案件公正性，即便没有保险也会做出同样决策。

 

当被告企业陷入诉讼或仲裁纠纷时，可能面临双重风险：要么导致股东利益严重受损，要么被迫在财务账目中预留大额资金应对潜在赔偿。针对这类可能让企业背负巨额赔偿的持续或潜在诉讼，AJI能够为被告方提供保险保障，通过转移重大赔偿风险，为企业经营注入确定性。

例如，假设被告被起诉索要1亿新币的赔偿，通过投保AJI，保险公司可为其承担9000万新币的赔偿额，被告自负1000万新币作为免赔额。与JPI类似，AJI也有一个自负额，以确保被保的被告“利益相关”。若被告败诉并被判决支付1亿新币的赔偿，保险公司支付9000万新币，而企业承担剩下的1000万新币自负额。这意味着企业原本需要为潜在损失预留1亿新币作为准备金，而现在只需预留1000万新币。

AJI有时被被告用作和解谈判中的战略工具，以及对抗无理诉讼的威慑工具。在上述例子中，若原告提出不合理的金额，要求被告支付6000万新币和解，被告可将AJI作为谈判筹码，表明公司目前只需为1000万新币的潜在损失以及预期诉讼成本准备资金，任何超出这个区间的要价均不接受。

与JPI类似，保险公司不会干预被保险人的诉讼安排。作为被保险人的被告只需定期与保险公司同步所有信息和案件进展，包括任何实质性的命令、决定和判决即可。

 

AJI和JPI不保障执行风险。与AJI和JPI不同，AADI保障的是东道国在双边或多边投资条约下未执行针对其的仲裁裁决而导致的损失，如同“执行保障伞”。这有助于作为被保险人的申请人在国际争议中降低执行裁决的风险，特别是在法律体系和执行机制的差异可能带来挑战的情况下。

当申请人获得对其有利的赔偿裁决，并且东道国政府在从裁决具有法律执行力之日起120天的等待期后仍然未能履行裁决时，AADI保险会支付对应索赔，如同“追偿先锋”。

一旦保险公司为这些索赔进行了支付，保险公司就有权对违约的主权对手方进行追偿，包括所有法律或执行费用，以及和解权利，如同“权益捍卫者”。

 

当存在已识别的法律风险但诉讼尚未发生时，公司律师有时需持续管理这些风险，如同“风险预警机”。其中一些风险可通过法律分析和评估来确定，通常是低概率但严重程度高的风险。

量身定制的或有保险可被视为业务决策的工具，如同“风险决策助手”。此外，它还可用于打破并购交易谈判中的僵局，特别是在买方拒绝承担目标公司面临的某些已知风险的情况下。当前述情况发生时，买方可能会选择退出谈判、压低购买价格、坚持要求卖方承担特定的赔偿或要求设立托管金账户，如同“交易破冰器”。

一些情况包括由于合同条款的不确定解释、法律的不利解释、法律或法规的变化（部分情况下适用）、缺陷产品的风险或由于过去不规范行为导致的股份所有权上有负担的风险，如同“风险清单”。在困境情况下，或有风险保险还可保障在出售前进行的交易被视为“价值过低的交易”并被撤销的风险，如同“困境逃生舱”。

与大多数防范尚未发生的常见风险的传统保单不同，或有风险与诉讼保险对并购交易有所帮助，如同“交易催化剂”。越来越多的卖方在出售或竞标流程之前寻求这些解决方案，以切断这些已知风险。在非并购情况下，或有风险与诉讼保险解决方案为已识别的法律风险提供保险保障，以管理公司的整体风险敞口，如同“风险管理者”。

每份或有风险与诉讼保险的保单条款均独特定制，保险公司核保审查流程高度依赖于每个个案下的法律问题和事实矩阵，如同“量身定制”。保险公司会考虑诉讼成功的可能性以及可能或实际的赔偿金额，审阅法律分析、有利的判例法和支持性证据，以及在特定司法管辖区的和解和上诉过程中的任何合理可能性，如同“风险评估师”。

或有风险与诉讼保险并不适合每一个争议或已知的法律问题，但当其被战略性地使用时，它们成为公司的安全屏障和管理营运资金的得力工具，助力公司专注于业务增长，如同“成长加速器”。

 

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声明：

本文的英文原文最早在2024年5月发表于Law Gazette （Ringfencing Financial Uncertainty in a Dispute and in an M&A Transaction - The Singapore Law Gazette）作者为怡安亚洲并购和交易解决方案团队负责人李宪伟和怡安亚洲或有风险和诉讼险负责人梁美琴。各地法律体系可能存在差异，具体保险安排以各地适用的法律法规为准。

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