上市公司如何让董责险发挥保障作用？

董事及高级管理人员责任保险（简称董责险或D&O）已经是很多上市公司，尤其是美国和香港等海外上市公司的标配。上市公司希望安排这个保险以应对来自监管机构、股民等第三方对董事高管个人以及公司的调查、索赔及诉讼风险。中怡的金融与专业责任部（FSPG）为超过100家中国的上市公司提供董责险的经纪服务，基于我们对董责险保单的服务经验，我们为上市公司的管理层提供目前董责险最受关注问题的解答，并提供解决问题的思路。

Q：上市公司财务“造假”，董责险能保吗？

A：这个问题最核心的点是如何认定所谓的财务造假。我们不能简单的认为：上市公司及董事高管被“指控”、“涉嫌”财务造假时，就认为保单是除外承保的。董责险保单对故意行为是除外承保的，但必须是在得到“最终且不可撤销的判定其为故意行为”时才能启动该项除外条款。所以确保董责险能够在被保险人遭到索赔及诉讼时能有效启动抗辩费用的赔付是非常重要的。而且对于美国上市公司来说，在美国证券法体系下，绝大部分以上类型的证券类诉讼都是以和解的形式得到解决，极少出现需要由法院最终判决的情况，所以董责险对和解金的赔付是最为关键的。即使上市公司自己认定某些员工造假，也涉及保障的可分性和推定知晓等问题，而不能一概而论保单对所有被保险人是承保还是拒保。

Q：投保了董责险，上市公司应对诉讼的抗辩费用保险都会赔偿吗？（无论诉讼结果如何）

A：抗辩费用是董责险的主要保障项目之一，而且大部分保单是要求保险公司为抗辩费用提供预先支付的，即在抗辩过程中的费用保险就应该开始赔付，而不是要等到所谓诉讼结果之后才决定是否赔付。特别值得注意的是，针对被保险人的索赔或诉讼，无论是行政的、民事的、甚至刑事的，在抗辩阶段都应该由董责险保单提供保障的。但是，若诉讼结果最终判定被保险人是故意行为、或其他依法不能由保险承保的行为，那保险公司是有权利向相关的被保险人追回已经预先赔付的抗辩费用的。

抗辩费用的理赔有一个重要原则：被保险人聘请抗辩律师、以及律师出具费用账单时，均需要得到保险公司的事先同意。这么做的原因，并不是给被保险人增加负担，而是能起到监督和管理抗辩律师的工作，确保抗辩工作是有效和成本是合理的，是对被保险人的权益的保护。

Q：董责险的理赔的争议主要会有哪些？原因有哪些？

A：

1. 董责险的承保范围是概括性的，而非穷尽列举所有可能在保单项下得到保障的情形。各家保险公司的条款并不是统一的，不同保险公司对不同客户提供的保险条款都可能有较大不同。多家保险公司联合承保时也可能发生对保单条款理解不同的情况。尤其是对于保单内的免责条款的理解（比如如何解读故意行为的定义等）、抗辩策略的制定等，都是容易与保险公司发生争议的因素。
2. 董责险作为索赔发生制保单，被保险人在遭到第三方索赔时，原则上应该已经有保障并在保险期间内尽快通知保险公司，但在实际案例中我们发现有不少情况是被保险人延误报案的情况，而且延误报案很多时候并不是被保险人主观故意延误，而是由于对董责险的理赔要求不够熟悉而导致的。例如某些时候需要上市公司的CFO或法务总监等主观判断是否应该将可能引致诉讼的情形及时告知保险公司。同时保单在理赔时要求一些关键项目是需要得到保险公司的事先同意才能有效赔付（例如律师费用、和解金谈判等），但实际案例里面有发生过多次被保险人以及抗辩律师没有按照董责险理赔要求进行操作的情况。
3. 还有一种情况，是我们看到有一些投保公司为了寻求更低的保费成本，在每年续保时频繁更换保险经纪人及保险公司，但对保险条件的延续性缺乏有效把控，导致理赔时出现争议。

Q：海外上市公司对董责险的经验，对国内上市公司而言有何借鉴意义？

A：董责险的确是发源于欧美地区，在国内算是舶来品。目前国内投保率最高的是赴美国及香港等海外上市公司。经过近二十年的发展，国内的董责险市场应该说已经形成了一定规模，尤其是一批外资保险公司，以及少数一些中资保险公司，已经基本具备了提供全方面的董责险保障及理赔服务能力。

对于国内上市公司，随着新证券法在3月1日的实施，在法律层面上已经建立了“中国特色的集体诉讼制度”。已经有大量国内上市公司在近期启动了董责险的投保计划。我们认为利用董责险转移上市公司及董事高管的“管理风险”是大势所趋，也是我国公司提高公司治理水平的直接体现。

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Eddy Shen 申迪中

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